缩短中美体育产业40年差距历史机遇

　　国际体育律师刘驰专栏|WTO争端解决与中国体育赛事节目版权保护--缩短中美体育产业40年差距的历史机遇

　　作者简介：刘驰律师，君泽君律师事务所合伙人，体育影视律师，国际体育仲裁院(CAS)仲裁员;亚足联(AFC)职业足球俱乐部准入审核委员会主任委员;国际足联(FIFA)伦理委员会委员(2013-2016)，国际篮联(FIBA)上诉委员会委员，国际排联(FIVB)仲裁法庭副主席，及多家国际仲裁中心仲裁员。

　　近期两个涉及体育赛事节目版权保护的案件引起体育和法律界人士关注：

　　一个是北京知识产权法院审理的新浪诉凤凰网案(1);

　　一个是北京市第一中级人民法院审理的NBA产物诉上海众源及北京爱奇艺案(2)。

　　在目前诸多对这两个案件的关注中，少有从WTO争端解决角度探讨其对于中国体育产业发展以及体育知识产权保护的影响。但在2016年12年12日中国在世界贸易组织(WTO)就反对美国和欧盟不愿意承认中国是“市场经济体”的做法正式启动了争端解决程序之后(3)，笔者判断WTO争端解决因素将影响两个案件的审理。虽然目前体育产业占中国GDP比例不大，但是近两年中国体育市场增长迅速，知名度和影响力高，不排除双方会在讨论中国“市场经济地位”时涉及新浪案和NBA产物案的审判结果。

　　笔者作为中国体育律师，从支持原告主张及呼吁中国著作权法给予体育赛事节目作品保护的角度撰写本文。笔者认为，WTO争议解决对于新浪案及NBA产物案的审理来说是一个挑战，但是对于中国体育赛事节目的版权保护来说，却是一个历史性机遇：2018年1月1日将是美国1976年版权法生效40周年纪念日，也是美国法通过给予体育赛事节目作品保护直接促进美国体育产业飞速发展的40年(4)。中国著作权法未能明确将体育赛事节目列为可受保护的作品，导致理论界和司法界至今对于体育赛事节目是否属于作品等问题存在分歧，没能跟上中国体育产业市场化的步伐。我国法院可以借助这几个案件的审理直接完成40年的跨越，极大地缩小中国体育及文化产业与美国的差距。

　　一，中国足球产业的市场化程度与新浪案

　　中国足球领域市场化的标志性项目之一就是体奥动力在2015年10月宣布支付中超公司80亿元人民币购买五年中超联赛电视公共信号制作并成为其全媒体版权合作伙伴(5)。此外，乐视体育在2016年2月支付体奥动力27亿元人民币购买2016及 2017赛季中超的网络独家版权，乐视体育成为中超联赛独家新媒体合作伙伴(6)。这样的交易规模证明了中国足球产业从举国体制向市场化发展的进步以及中国政府加强保护知识产权力度的决心。

　　在体奥动力项目宣布的四个月前，新浪案一审法院在2015年6月判决被告赔偿 50万人民币，首次认可体育赛事节目构成作品。在体奥动力80亿版权项目宣布两年之后，特别是在新浪要求赔偿人民币1,000万元的情况下，如果二审法院撤销一审判决或者降低一审法院的50 万赔偿，则这个案件恰恰可以被用来证明中国体育产业发展受到市场以外力量制约。所以现在的问题是北京知产法院是否可以在现行著作权法没有改变的情况下，充分考虑中国体育产业市场化程度提高、体育赛事节目版权价格持续攀高等商业因素，以及WTO争议解决及国际公约要求等国际因素而提高一审法院判决的赔偿额。

　　二，中国篮球产业的市场化程度与NBA产物案

　　中国篮球领域市场化的标志性项目就是腾讯在2015年1月支付NBA五亿美元(按当时汇率约合31.2亿人民币)取得NBA未来五个赛季的网络独家直播权(7)。这个在2015年1月是惊人的价格相比起9个月后体奥动力的80亿来说显然是当时市场条件下合理的市场价格，这也再次反映了中国体育产业市场化的惊人速度。 NBA产物在2016年提出的3,600万人民币索赔额在某种程度上与当前的中国体育市场中一些重大体育赛事节目版权购买价格的增长和发展速度相匹配，符合腾讯支付给NBA 31亿人民币的体量。

　　如果我国法院不给予NBA赛事节目以作品保护，将 对 快 速 增 长 的 市 场 化 体 育 产 业造 成 困 惑 和 障 碍 ，不排除NBA产物通过双边或者多边国际贸易争端解决机制进行协调的可能(8)。在中国法院判决NBA产物胜诉，但是无法完全支持NBA产物的3,600万赔偿请求时，较低的赔偿额也会与腾讯购买版权的30亿人民币价格形成巨大反差而有可能成为WTO争议关注的焦点之一。

　　三，NBA产物案提出的问题

　　根据“知产力”文章对于NBA产物案庭审情况的介绍(9)：

　　原告方表示其主张的是体育赛事连续画面的著作权，并进一步明确其体育赛事转播画面属于类电作品和汇编作品，而画面的每一帧属于摄影作品。

　　两被告则表示体育赛事不受著作权法保护，而且播放的画面也不是著作权保护的对象。此外，原告也并非上述体育节目的制作方， 无权提起本案诉讼。

　　双方均表示可以调解，不过原告方提出调解需要建立在被告承认侵权的基础上，而被告则表示不可能承认侵权。”

　　仅从文章介绍上看，笔者感觉有几点值得注意：

　　两被告都是商业上非常成功的传媒公司，难以想象一家公司愿意为一个节目支付高额的许可使用费，却又能声称该节目“播放的画面也不是著作权保护的对象”。

　　两被告拥有超过1.2亿的用户(10)，考虑到爱奇艺母公司百度的用户，两者相加接近或超过中国人口数量的半数。如果两被告及其母公司百度都以“播放的画面也不是著作权保护的对象”这样的观点去为自己的商业模式辩护，可以想象很多其他中国网站是如何保护体育赛事节目版权。这样的辩护直接与中国政府保护体育知识产权立场相背离，为中国政府在WTO争端解决中的努力制造障碍。

　　四，NBA产物案的“三保险”

　　NBA产物作为外国体育赛事节目的作者及授权方，以外国公司原告身份在中国法院提起诉讼，笔者猜测是有如下几点考虑：

　　NBA产物这次没有请求腾讯作为授权使用方起诉而是自己直接起诉，一方面可能是作为权利人对维权权利的整体控制，直接参与到诉讼中，一方面可能是担心BAT之间有可能为避免正面冲突而影响NBA产物的权益，另一方面也可能是因为近年来一些中国法院针对中国籍公司原告的不确定判决(11)，促使 NBA 产物走到前台，减少或避免新浪案50万元赔偿给NBA产物案带来负面影响，减少其成为先例而影响NBA赛事节目在中国大陆的版权价值。

　　《伯尔尼公约》及《世界版权公约》要求各成员国在法律条文的引用中，优先援引被请求国的请求权基础，在被请求国法律不能保护但《伯尔尼公约》给予保护的范围内，可以直接适用国际公约规定的权利作为请求权基础 (12)。国务院在1992 年《实施国际著作权条约的规定》第九条规定： 外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护。这就意味着 NBA 赛事节目在国际条约下构成作品时，不管中国著作权法 对体育赛事节目是否构成作品有所规定以及中国法院如何认定，中国法院应对NBA赛事节目按照中国加入的国际公约给予作品保护;

　　如前所述，NBA 产物作为外国作者及原告有可能借助 WTO 争议解决机制来争取更高的赔偿，而这是中国被授权公司无法利用的渠道。

　　五，NBA产物案对于新浪案及其他类似案件的影响

　　由于WTO争端解决因素的突然出现，新浪案的关注焦点就变成起诉在后的NBA产物案对于起诉在前但尚未做出终审判决的新浪案最终胜诉到底有什么样的影响，特别是二审法院是否会大幅度提高赔偿额。如果北京一中院依据现行著作权法，参考国际公约，认定NBA赛事节目构成作品并且给予较高的赔偿额，则北京知产法院在新浪案中所面临的问题就成为：

　　一审法院所认定的中超赛事节目构成作品是否会被最终确认;应当依据中国著作权法中什么样的权利加以保护;

　　在没有涉外因素的体育赛事节目作品侵权案中依照什么标准给予赔偿;如果北京市一中院因为国际条约和WTO争议解决因素而支持了NBA产物案的高额赔偿请求的话，那么在新浪案这个完全没有任何涉外因素的案 件赔偿额确定问题上，北京知产法院是否会参考 NBA产物案的赔偿额;

　　如果北京知产法院在审理中不予考虑NBA产物案的赔偿结果而不完全支持新浪的1,000万赔偿请求，那么是否构成对于像新浪公司这样的中国公司及体育产业的不公平待遇。进一步而言，其它法院应当如何审理那些没有涉外因素的体育赛事节目侵权案件? 例如，乐视体育于2016年3月在北京市朝阳区人民法院，首批起诉云图TV、VST、全民TV三家公司盗播中超首轮比赛，首批索赔人民币1,500万元(13)等。

　　六，NBA产物案及新浪案对于中国体育产业发展的影响

　　为了避免给予NBA产物以“超国民待遇”而慢待中国公司新浪，笔者认为最好的可能就是北京知产法院及北京市一中院分别给予两个原告相同的赔偿比例。这样的结果就一定会鼓励其他外国公司、体育联合会或者体育联盟替代中国被授权方作为原告起诉其他中国公司被告，而那时中国籍的权利人如果希望享受“捆绑赔偿”好处的话，就需要与这类的涉外案件在时间上同步起诉。

　　从促进中国自己的体育产业市场化发展的角度讲，这是难得的契机去改变过去判决赔偿额一直偏低难以制止侵权的现状。高判赔必然增强中国体育赛事组织者对于知识产权保护的信心，促使其投入更多资源发展体育产业。同时，体育赛事节目侵权的高判赔也必然促进其他知识产权侵权案件的高判赔，从而在司法层面呼应中国政府保护知识产权的国策。

　　因此，这几个案件的判决结果将直接决定中国在2018年俄罗斯世界杯，2019年中国男篮世界杯，2020年东京奥运会和2022年北京冬奥会期间的转播环境及中国体育产业发展规模及方向。在目前我国各个法院认定不一致而且赔偿金额水涨船高的情况下，这几个案件的审理越发显示有必要从著作权法修订稿或者最高法院层面对这些问题做出统一的规定和指示。

　　下篇预告：“商场如战场，借鉴关胜负”，本文第二期将讨论著作权法修订稿引入，及我国法院认定，“体育赛事节目构成作品”会给中国体育产业和以大陆法系为基础的我国现有著作权法体系带来什么样的冲击和负面影响。笔者认为利大于弊，毕竟美国的体育文化产业规模远远大于任何一个欧洲国家，而欧盟并无统一的著作权法，且各国对于体育赛事节目是否构成作品的认定及保护力度也有所不同。此外，既然中国认为自己仍然是发展中国家，那么我国法律及法院对于体育赛事节目所设定的独创性要求就不应当高于世界上最发达国家美国的版权法规定; 既然中国已经成为世界第二大经济体，中国追赶的目标当然只能是世界第一体育文化输出国美国，借鉴任何比美国复杂或者认定难度更高的国际标准都只会加大中美两国在体育和文化产业上的差距，使得中国体育产业至今仍然输在美国版权法40年前就画好的起跑线上。

　　(1) 新浪诉天盈九科案，《北京市朝阳区人民法院民事判决书》[(2014)朝民(知)初字第40334号]。2016年8月，北京知识产权法院对该案进行二审，目前该案仍在审理当中。

　　(2) NBA产物诉上海众源、北京爱奇艺案，北京市第一中级人民法院。2016年，两被告盗播原告NBA产物享有独家转播权的 NBA 赛事，NBA 产物请求法院判令两被告立即从其网站上删除 NBA 赛事节目相关视频，停止侵权并公开赔礼道歉、消除影响，同时索赔经济损失人民币 3,600万元 。

　　(3)《中国在世界贸易组织起诉美国、欧盟反倾销“替代国”做法》，商务部网站。

　　(4)在1976年10月19日公布的美国众议院针对1976年版权法修改报告中，美国立法者明确指出：“如果一场足球赛由四台电视摄影机拍摄，有一位导演指导四位摄影师的工作，并选择将摄影机拍摄的哪些电子图像、以怎样的顺序呈现在观众面前时，毫无疑问这些摄影师和导演所从事的工作构成作者创作”。在体育赛事节目满足了这个最基本的独创性条件之后就受到了作品保护。

　　美国法院根据1976年版权法(于1978年1月1日生效)所做出的一系列判决表明，美国版权法给予体育赛事节目以作品认定简单而易行，美国法院给予体育赛事节目作品的版权保护完整而严厉，有效地制止了侵权。

　　(5)《中超公司正式签约体奥动力，五年中超版权80亿》，腾讯体育。

　　(6)《乐视体育 27亿豪购未来两年中超新媒体版权》，新浪财经。

　　(7)《腾讯5亿美元获5年NBA网络直播及游戏改编权》，网易新闻。

　　(8) 王迁：《WTO“中美知识产权争端”：美国赢得了什么?》，《华东政法大学学报》2009 年 第 4 期总第 65 期，第 23-31 页。

　　(9) 湖畔蟹夫Bruce：《体育赛事转播的套路有多深?竟能主张3600万元的赔偿》，微信公众号“知产力”。

　　(10)《百度3.7亿美元购PPS视频业务》，网易新闻。2013年5月7日，百度宣布3.7 亿美元纯现金收购PPS视频业务，并将PPS视频业务与百度旗下爱奇艺进行合并。

　　(11) 关于下述案件的引用及详细说明请向作者邮件索取：央视诉华夏诚视案，央视诉迅雷案, 体奥动力诉全土豆案, 新浪诉天盈九科案, 央视诉上海聚力案。

　　(12) 李正宁、马晓钢：《体育赛事节目在流媒体环境下版权保护的实证分析》，微信公众号“中 国知识产权杂志”。

　　(13)“乐视体育诉云图 VST 等索赔 1500 万，打中超版权保卫战”，央广网，2016年03月11日。